– de définir les travaux sous-traités,
– leur prix, ainsi que les conditions de paiement,
– le délai d’exécution des travaux,
– les obligations réciproques de l’entrepreneur principal (lequel s’est lui-même engagé vis-à-vis du client, maitre de l’ouvrage) et de l’entreprise sous-traitante,
– les éventuelles pénalités dues en cas de non-respect des délais,
– etc.

C’est également lors de la conclusion du contrat que l’entrepreneur principal va devoir vérifier que l’entreprise de sous-traitance à laquelle il fait appel est en règle vis-à-vis de toutes réglementations (inscription au registre du commerce et des sociétés, et/ou au répertoire des métiers, affiliation aux caisses d’assurance sociale, etc.).

Des règles spécifiques sont prévues lorsque le montant du marché sous-traité est supérieur à 3 000 euros. L’entrepreneur principal doit alors s’assurer :

– que le sous-traitant utilise une main d’œuvre régulière, c’est-à-dire disposant de toutes les autorisations éventuellement nécessaires s’agissant de main d’œuvre étrangère et déclarée comme telle auprès des organismes sociaux,
– qu’il s’acquitte de l’ensemble de ses obligations concernant la règlementation sur le travail dissimulé et notamment : qu’il verse les cotisations sociales dues aux organismes de droit, que les heures de travail réalisées par ses salariés sont intégralement rémunérées, etc.,
– que la CFE – CVAE (ex taxe professionnelle) est régulièrement acquittée.

Il est de la responsabilité de l’entrepreneur principal de mettre en demeure le sous-traitant de se mettre en conformité avec les textes s’il ne l’est pas. A défaut, il encourt les mêmes sanctions que lui.

Par ailleurs, la loi impose à l’entrepreneur principal de déclarer nominativement chaque sous-traitant au maître d’ouvrage (le client) et d’obtenir son accord, lequel peut être express ou tacite. Cette formalité peut intervenir préalablement à la conclusion du contrat de sous-traitance, voire même être prévue et remplie dans le contrat principal, ou en cours d’exécution dudit contrat. L’agrément porte également sur les travaux sous-traités et sur les modalités de paiement.

Le maître d’ouvrage peut refuser d’agréer un sous-traitant sans avoir à motiver sa décision. A défaut d’avoir obtenu l’agrément de son sous-traitant, l’entrepreneur principal ne pourra se prévaloir du contrat de sous-traitance vis-à-vis de son sous-traitant et ce dernier ne pourra obtenir directement le paiement de son travail auprès du maître d’ouvrage.

Lorsque le contrat concerne des travaux de bâtiments ou de travaux publics, la loi impose même au maître d’ouvrage de mettre en demeure l’entrepreneur principal d’avoir à déclarer ses sous-traitants, dès lors qu’il a connaissance de la présence de ceux-ci sur le chantier. A défaut, il engage sa responsabilité et le sous-traitant, malgré le défaut d’agrément, bénéficiera de l’action en paiement direct contre ce maître d’ouvrage.

Dans les faits et pour conclure sur ce point, rien n’empêche le sous-traitant de prendre l’initiative de se présenter au maître de l’ouvrage et de requérir son agrément.

Les relations contractuelles ont été nouées entre :

– d’une part le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal, et
– d’autre part entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

Il n’existe pas de relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant, bien que ce dernier, par une disposition spéciale de la loi, puisse réclamer directement au maître d’ouvrage le paiement de sa prestation, sous réserve qu’il ait été agréé.

Toutefois, cette action ne lui est offerte que s’il a été accepté par le maître d’ouvrage et s’il a préalablement mis en demeure l’entrepreneur principal de le régler dans le délai d’un mois. Il doit alors transmettre au maître d’ouvrage copie de ladite mise en demeure, lequel ne peut alors plus s’acquitter de sa dette entre les mains de l’entrepreneur principal mais devra régler directement le sous-traitant.

Il doit également réceptionner le travail confié au sous-traitant, et si besoin, au cours de la réalisation des travaux, lui apporter les conseils nécessaires en fonction des recommandations qu’il aura lui-même reçues du maître d’ouvrage.

La loi lui impose également de fournir au sous-traitant une caution bancaire, laquelle garantit ce dernier du paiement des sommes qui lui seront dues. A défaut d’avoir fourni ladite caution, il ne pourra ni céder ni nantir la créance résultant du contrat principal à hauteur du marché sous-traité. Le sous-traitant pourra même demander la nullité du contrat de sous-traitance, ce qui peut lui permettre d’obtenir le paiement intégral de ses dépenses réelles dans le cas d’un marché au forfait qui lui aurait été défavorable.

Dans le cas des marchés de bâtiment et de travaux publics, le maître d’ouvrage lui-même doit s’assurer que l’entrepreneur principal a bien fourni au sous-traitant qu’il a accepté la caution prévue par la loi, sauf si une délégation de créance a été mise en place.

A défaut de paiement du prix convenu, le sous-traitant dispose de l’action directe présentée ci-avant, mais également d’un droit de rétention, outre le fait qu’il puisse agir en justice. L’entrepreneur principal, quant à lui, reste responsable vis-à-vis du maître d’ouvrage de l’exécution du contrat.

Si les travaux exécutés ne sont pas conformes, l’entrepreneur principal peut refuser d’en payer une partie du prix. De même, qu’il sera en droit de demander au sous-traitant le remboursement des pénalités qu’il a lui-même dues acquitter auprès du maître d’ouvrage, en raison des retards du sous-traitant, sous la condition que celui-ci aient été préalablement informés que le contrat principal prévoyaient le versement desdites pénalités.

D’un point de vue strictement pratique, des éditeurs spécialisés proposent des formules de contrat de sous-traitance afin d’aider les TPE-PME à mettre en place des contrats conformes aux dispositions de la loi de 1975.